发包人的认定及签约风险防范

我国法律对建设活动的工程发包和承包实行严格的市场准入制度，《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》等法律对建筑工程施工活动作出严格的规定。根据《合同法》第9条规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力”，建设工程合同的生效必须要具备一定的前提条件。根据《建筑法》和相关法律规定，建设工程施工合同的生效，首先应当满足的是合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规要规定的条件，即合同的主体要件。但是，在建设工程施工中，发包人由于自身的管理混乱，或有意的逃避行为而导致合同效力出现问题，承包人索要工程款的合法权益难以实现的情况大量存在。依法规范建设工程施工合同主体、妥善处理因发包人主体问题引发的建设施工合同纠纷，对保护建设工程当事人的合法权益具有非常重要的意义。

1、关于发包人的法律及相关规定：

通过对相关法律法规的查询和整理，对于发包人的界定主要包括以下内容：

《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”据此可看出发包人的主要法律义务是支付价款，也即有支付工程款义务的当事人是真正的发包人。

《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。” 据此可看出发包人为建设单位。

1999版《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款中明确规定：“发包人是指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。” 由此可见，发包人作为建设单位，其主体要求是：1、具有工程发包主体资格；2、具有支付工程价款能力；3、包括取得该当事人资格的合法继承人。

2013版和2017版本《建设工程施工合同（示范文本）》中发包人的定义为，“发包人是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。”且对于发包人作出了更为详细的规定，两个版本的通用条款2.1款规定：发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。

2、律师分析

（1）发包人的认定

   据以上规定可知发包人是指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。鉴于施工合同主要目的是承包人进行工程建设，发包人支付价款，因此，2013版和2017版示范合同中关于发包人定义 “减少了具有工程发包主体资格的要求”的变化可以看出，发包人通常为出资人，不宜对发包人提出过高的专业技术要求，发包人承担投资风险，工程实施由承包人负责，应该说2013版和2017版关于发包人的定义，在发包人拖欠工程款的情况下，更有利于承包人实现追索工程款的权利。

司法实践中，在建设工程合同签订、履行的实际情况中，由于招商引资引起的“参建、联建”、委托发包（因不具备建设工程发包的专业知识和经验，建设方委托专业机构或公司进行发包）等多种因素的存在，不少建设项目依据一纸行政命令即组建成立“项目筹建处”、“联建筹建处”、“工程指挥部”之类的临时机构，这些机构有的经过工商管理部门批准有筹建许可证，有的则仅依据了行政批文而设立；这些机构有的开设有银行帐户，具有工程价款或者部分工程价款的支付能力，有的则是由主建单位或者参建单位或合作单位支付工程款。“项目筹建处”、“联建筹建处”、“工程指挥部”之类的机构属于临时性的其他经济组织，并非具有主体资格的独立法人。所谓其他经济组织，是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括私营独资企业、合伙组织、法人依法设立的分支机构等。所谓主体资格，是指能成为民事主体的条件，该主体享有完全民事权利能力和民事行为能力，能独立承担民事义务。对发包人或承包人而言，其他经济组织仅仅是个临时机构或职能部门，随工程的发包或施工而成立，随工程的完工交付而完成使命被解散或者撤销。上述机构对外仅能临时代表发包单位在授权范围内作为，不具有民事法律行为能力。此类临时组建的其他经济组织部在没有设立单位明确授权的情况下，不能以自己的名义从事工程招投标、签订合同等民事法律行为；即便有建设单位做授权，其法律地位也只是代理人。

（2）签约中的风险防范

现实情况中，合同中出现的发包人并不都是出资人本身，而无论是以出资人的内设机构或出资人委托发包或出资人联合组成的项目公司等何种形式出现，出资人作为建设工程项目的所有人都是最终要承担支付工程款义务的主体。这也是承包企业在签约时必须谨慎审查的关键，防范在前是降低风险的良策：

1、如果签约主体是项目建设方的内设机构，比如“筹建处”、“指挥部”、“基建办”等名称，就要收集保留项目建设方设立该机构的正式文件，以及该机构的职责权限等信息资料。以免出现发包人越权行为，而项目建设方拒绝追认给承包人造成损失；

2、如果签约主体是经项目建设方因不具备建设工程发包的专业知识和经验而委托的专业机构或公司，那么除了对签约主体的证照资质审查外，还要收集保留项目建设方与发包人的委托合同，承包人要关注合同中发包人的权限，并在发包人越权代理或无权代理的情况下，及时获得项目建设方的书面追认，以保护自身权益不受侵害；

3、如果签约主体是多个项目建设方共同成立的项目公司，这种情况下项目公司经工商登记注册，追索工程款的目标很明确，但要同时关注项目公司及其股东的资金状况，一旦出现资金问题，承包人应及时履行抗辩权以保障工程款的支付。