近年来，伴随着我国城市化进程的深入，房地产建筑行业得到了长足的发展，房地产行业也成为国内盈利最丰的行业之一。但基于资本的逐利性，没有完整房地产建筑资质的企业都想从中分得一杯羹。部分有相应资质的施工主体拥有工程项目但无法亲自参与每个工程的施工，而部分缺乏施工资质的主体有足够劳动力但缺少机会，因此在我国的房地产行业产生了独特的挂靠施工的问题，即无资质的主体挂靠于有资质施工主体名下成为实际施工人，借用其相关证照资质完成工程施工。本文从法律实务的案例入手，结合审判中对实际施工人身份的界定观点进行梳理分析。
际施（一）建设工程司法解释：“实际施工人”由来
“实际施工人”这一概念首次出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）中：
第1条第2项规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效；
第4条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”；
第25条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”；
第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
第1条表述合同因借用资质、实际施工人介入等导致无效的情形；
第4条表述此种情形进入诉讼程序后法院的应对原则；
第25条表述因此产生纠纷后发包人的救济途径；
第26条则着重对实际施工人的权益明确救济保护的方式。
由于实际施工人总伴随合同无效出现，而合同法中亦有对合法施工人的概念表述，对此，最高人民法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》亦明确，《建设工程司法解释》使用“实际施工人”的表述方式，是为区别于合法“施工人”概念，在该解释第4条、第25条和第26条中使用了“实际施工人”的概念，该三处均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。简言之，施工人为有效合同主体，实际施工人为无效合同之外的第三方主体。
（二）北京高院司法解释：实际施工人范围界定
虽然江苏、广东、浙江等地高院发布的解释文件涉及到实际施工人，但对其内涵范围均未进一步明确。仅《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条对实际施工人的范围作出明确规定，即《建设工程司法解释》中表述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《建设工程司法解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
北京高院对“实际施工人”的范围作出了限缩解释。所谓限缩解释，即为贯彻立法宗旨，将法律条文的文义所涵盖的类型，排除于法律条文的使用范围之外。由于《建设工程司法解释》第26条的规定在一定程度上突破了合同相对性，容易导致交易环境的不稳定以及部分主体恶意利用实际施工人制度获取非法利益，因此对于该条规定应审慎适用。北京高院对“实际施工人”的范围所作此种解释，将实际施工人制度所涵盖的类型，排除于《建设工程司法解释》规定的此类适用范围之外，避免在诉讼中滥用实际施工人概念与制度，肆意影响已生效合同法律关系的确定性，以期保护各相关当事人的合法权益。
（三）实际施工人的构成要件
1. 实际施工人属于独立于发包人与承包人之外的第三方主体。正常情形下，发包人与承包人签订建设工程施工合同，由承包人承担主体施工基础上依法对部分工程进行专业分包，但往往部分承包人出于各种因素将工程违法转包或分包给第三方主体进行施工，此时该第三方主体即为实际施工人。
2. 实际施工人为实际施工建设承担义务的主体。由于承包人承接工程并抽取部分管理费用后，便将与发包人签订的施工合同中约定的权利义务转让给第三方，由第三方完成合同目标工程项目的实际施工建设，第三方主体事实上承担了本应由承包人承担的施工责任与义务。因此，第三方主体可以作为施工任务的实际承担者，在有效履行合同义务的基础上，主张相应的权利。
3. 承包人与实际施工人所签订的施工合同因违反法律禁止性规定而无效。《建筑法》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等法律规定非法转包、违法分包、借用资质（挂靠）等其他违法行为情形下签订的合同无效，这些规定属于强制性禁止性的法律规范。因此《建设工程司法解释》对实际施工人的规定往往伴随着合同无效同时出现，这表明实际施工人与承包人所签订的无效合同亦是实际施工人存在的基础之一。
综上，要界定一个主体是否为实际施工人，应明确其在建设工程合同中所扮演的角色，是假借承包人名义签订并以承包人名义施工，亦或是由承包人承接之后再转包由其作为转承包人施工建设，实际施工人往往并非直接出现在与发包人签订的合同中，实际施工人往往伴随着合同无效出现。顾名思义，实际施工人即为实际承担无效建设工程合同承包方施工义务的第三方主体。建设工程合同虽然无效，但若实际施工人已依照合同约定有效履行了施工建设义务，亦应对其实际施工行为予以认可，其亦有权享有承包人相应的权利，要求相关主体支付工程价款等，从而维护自身合法权益。
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