关于工程质量保证金的调整与返还

工程质量保证金是建设工程施工合同中必不可少的条款，住房和城乡建设部、财政部修订后于2017年7月1日起实施的《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号），对工程质量保证金的预留比例进行了调整。实务中，一些建设工程施工合同往往存在混淆缺陷责任期和工程保修期的情形。依据2017年7月1日起实施的《建设工程质量保证金管理办法》及相关法律法规，本文将对工程质量保证金的调整与返还进行系统地梳理。

一、建设工程质量保证金的界定

住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）第二条第一款：本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

二、建设工程质量保证金的预留比例及基数

住房城乡建设部、财政部原《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）第七条规定：发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的5%。

住房和城乡建设部、财政部修订后于2017年7月1日起实施的《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）第七条规定：发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

该新规将建设工程质量保证金的预留比例从5%降至3%，预留保证金的计算基数为工程价款结算总额的3%。

三、预留建设工程质量保证金的退还时间

《建设工程质量保证金管理办法》第十条：缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

第二条第二款：缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

第二条第三款：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

第八条：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

根据上述规定，工程质量保证金的预留期限即缺陷责任期最长不超过2年，从工程通过竣工验收之日起计算。

四、缺陷责任期与工程保修期的关系

   《建设工程质量保证金管理办法》第九条规定：缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

    《建设工程质量管理条例》（国务院令[2000]第279号）第三十九条：建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

    第四十条：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

    （一） 基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

    （二） 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；

    （三） 供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；

    （四） 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。

    其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

    建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

    第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

根据以上规定，保修期是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，自竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程通过竣工验收之日起算。工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期，在缺陷责任期内，承包人的保修责任与缺陷修复责任是重合的。如果承包人经通知不履行缺陷修复义务，则发包人可以委托他人修复，并从工程质量保证金中扣除修复费用，在缺陷责任期满后将剩余部分退还承包人。

通过上述的分析，建设单位可能会产生以下疑问：在2017年7月1日前签订的施工合同关于质量保证的条款是否有效？是否会影响合同的履行？笔者认为住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）并未规定对2017年7月1日前签订的施工合同具有溯及力，根据《立法法》第九十三条：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）对2017年7月1日前签订的施工合同不具有溯及力，应不影响之前签订合同的效力及履行。